Popis problému Podle informací, které máme k dispozici, zvažuje Komise pro cenné papíry („Komise“) v současné době v souvislosti s probíhajícími správními řízeními ve věci vydání povolení zahraničním osobám kolektivního investování („ZOKI“) k nabízení, vydávání, prodeji a zpětnému odkupu jimi emitovaných cenných papírů („Podílové jednotky“) na území České republiky dle ust. § 35n odst. 1 zákona o investičních společnostech a investičních fondech („ZISIF“), zda evidence Podílových jednotek v rámci tzv. „sběrných“ a „nominee“ struktur je v souladu s právními předpisy České republiky a zda tato struktura zajišťuje dostatečnou úroveň ochrany investorů v České republice.
Protože se tato problematika významně dotýká aktivit mnoha z členů Asociace pro kapitálový trh („AKAT“), rozhodlo se představenstvo AKAT na základě podkladů sekce kolektivního investování AKAT a analýzy provedené odborníky v ČR a v zemích registrace ZOKI předložit následující stanovisko.
Registrace/evidence majitelů Podílových jednotek ZOKI v EU
Tzv. „sběrná“ a „nominee“ struktura evidence Podílových jednotek představuje zcela běžnou a převažující praxi v evidenci majitelů Podílových jednotek v zemích Evropské unie (EU). Proto bychom rádi nejprve shrnuli principy jejího fungování v EU (domovských státech ZOKI):
Forma a podoba Podílových jednotek
ZOKI vydává své Podílové jednotky ve formě na jméno (registered shares) nebo na doručitele (bearer shares), v podobě listinné a/nebo zaknihované.
Distributor
Distributor je osoba, která je v přímém kontaktu s investory, nabízí investorům možnost investice do ZOKI a přijímá od investorů pokyny na vydání či zpětný odkup Podílových jednotek ZOKI.
Distributoři často jak pochází z jiných zemí, než kde je ZOKI založena, tak i dalších zemích
Distributor je ve smluvním vztahu k ZOKI (obvykle distribuční smlouva). Distribuční smlouva stanoví povinnosti ve vztahu k investorům a ZOKI (např. informace o rizicích poskytované investorům, informace o investorech poskytované ZOKI z důvodu zamezení legalizace příjmů z trestné činnosti, atd.).
Transfer agent
Transfer agent je osoba, která na smluvním základě vykonává pro ZOKI některé administrativní činnosti. V drtivé většině případů jde o třetí osoby a často několik finančních skupin vytváří pro tyto aktivity „sdružené“ společnosti (v Lucembursku jsou to např. EFA, FETA a další).
Podle typu ZOKI jde mimo jiné o následující aktivity:
přijímání žádostí od distributorů na vydání nebo zpětný odkup Podílových jednotek ZOKI
vedení registru akcionářů ZOKI v případě Podílových jednotek na jméno
vydávání listinných certifikátů Podílových jednotek ZOKI v případě formy na doručitele
vydávání zaknihovaných Podílových jednotek ZOKI na doručitele
Podílové jednotky ve formě na jméno
V případě této formy Podílových jednotek jsou v registru vedeni jak „ekonomičtí“ majitelé, tak osoby vystupující jako „nominee“ - nominální vlastníci ve prospěch vlastníků „ekonomických“ (k definici a fungování nominee viz dále).
V registru jsou tyto dvě skupiny akcionářů/podílníků odlišeny. Požadavky na vedení nominees účtů jsou výrazně přísnější, než v případě majitelů „přímých“ (včetně opatření na zamezení legalizace výnosů z trestné činnosti).
Podílové jednotky ve formě na doručitele
Podílové jednotky ve formě na doručitele jsou vydávány jak v listinné podobě (listiny bývají předávány investorům nebo do správy a/nebo úschovy – primární nebo častěji druhotné), tak i v podobě zaknihované.
Sběrné účty zaknihovaných Podílových jednotek
V případě Podílových jednotek vydaných ve formě na doručitele v zaknihované podobě vedou Transfer agenti Sběrné účty pro Custodiány (dále jen „Sběrné účty“; Custodiáni viz dále), kde jsou Podílové jednotky této formy a podoby evidovány.
Z povahy těchto účtů a z povahy Podílových jednotek na nich evidovaných není na tyto Podílové jednotky pohlíženo jako na majetek Custodiána (tj. nejedná se zde ani o „nominální“ nebo „právní“ vlastnictví), ale na majetek klientů Custodiána – investorů.
V případě Sběrných účtů jsou regulátorem aplikována obdobná kritéria na „odbornost“ jako v případě vedení nominee účtů (viz výše).
Custodián
Custodiánskou bankou (nebo také Custodiánem) pro účely tohoto dokumentu rozumíme banku, která pro investora vykonává službu správy a úschovy cenných papírů (v tomto dokumentu neřešíme custody cenných papírů z portfolia ZOKI - depozitáře).
Hlavní principy činnosti custodiána:
Majetek klientů (investorů) je ve správě a úschově veden odděleně, mimo aktiva Custodiana. Custodián dle potřeby předává cenné papíry (např. Podílové jednotky ZOKI) do druhotné úschovy.
Pro Podílové jednotky ZOKI v EU je charakteristická možnost druhotné „úschovy“ zaknihovaných Podílových jednotek na doručitele prostřednictvím Sběrných účtů u Transfer agenta, která je v převážné míře v EU praktikována.
Tímto způsobem jsou například vedeny evidence Podílových jednotek v mezinárodních vypořádávacích institucích EUROCLEAR a CLEARSTREAM.
V případě cenných papírů na jméno je v drtivé většině využívána registrace prostřednictvím Nominee na Nominee účtech v registrech (včetně Podílových jednotek ZOKI).
Možnost investora volně převádět cenné papíry na jiné custodiány, případně vypořádávací centra nemůže být nijak omezena v žádném z výše uvedených způsobů.
Požitky z cenných papírů (dividendy apod.) náleží vždy investorovi v každém z výše uvedených způsobů.
Cenné papíry nemohou být Custodiánem zastavovány, pokud zvláštní zástavní smlouvou mezi Custodiánem, investorem (případně další osobou) není stanoveno jinak.
Nominee
Nomineem rozumíme osobu, která registruje na své jméno u transfer agenta Podílové jednotky ZOKI vydané ve formě na jméno (jako nominee vlastník) a zároveň vstupuje s investorem do smluvního vztahu, kde:
Podílové jednotky jsou drženy pro investora u Nominee mimo aktiva (rozvahu) Nominee
investorovi je umožněn výkon práv spojených s vlastnictvím Podílových jednotek ZOKI prostřednictvím Nominee (včetně výplaty dividend, hlasování na valných hromadách apod.)
investor má možnost převést své Podílové jednotky kdykoli bez jakýchkoli překážek na jiného Nominee nebo na jiný, jím určený účet
Nominee, resp. investor má za povinnost určit svoji identitu v předem specifikovaných případech.
Situace v ČR
V této části dokumentu popisujeme, kdo jsou instituce uvedené v obecném schématu v kontextu aktivit ZOKI v ČR.
Distribuce ZOKI v ČR
Podílové jednotky ZOKI jsou obvykle nabízeny prostřednictvím Distributorů – obchodníků s cennými papíry licencovaných Komisí pro cenné papíry.
Distributoři na základě distribuční smlouvy se ZOKI předávají Transfer agentovi pokyny na vydání či zpětný odkup Podílových jednotek.
Při předání pokynu Transfer agentovi je distributorem určeno místo, kde má transfer agent připsat/odepsat předmětné Podílové jednotky.
Custody ZOKI v ČR
V některých případech poskytuje Distributor v ČR zároveň službu Custodiána (správu a úschovu cenných papírů).
Jde o bankovní i nebankovní obchodníky s cennými papíry, kteří tuto službu vykonávají podle §8 odst. 3 a) ZCP na základě licence vydané Komisí pro cenné papíry.
V zahraničí (v rámci cizího práva) jsou Podílové jednotky vedeny na Nominees účtech (na jméno) nebo sběrných účtech (na doručitele) s tím, že je zřejmé, že jde o cenné papíry pro třetí osoby. Investoři mají k těmto cenným papírům prostřednictvím obchodníka přístup a mohou s nimi volně disponovat (převádět je).
Podílové jednotky ZOKI jsou vedeny u obchodníka odděleně od ostatních aktiv obchodníka (§47a odst. 1 c ZCP). Z tohoto důvodu nenesou investoři riziko úpadku obchodníka.
Výhodou této „sběrné a nominee“ evidence Podílových jednotek ZOKI je dohled Komise. V některých zemích EU je tak nominee či sběrná struktura vedení Podílových jednotek u ZOKI (tj. zahraničních z pohledu země EU) přímo vyžadována – právě z důvodu snažší regulace domácím regulátorem.
Kontaktní osoba pro ZOKI
Současná právní úprava určuje povinnost stanovit banku – Kontaktní osobu, která bude i v případě přerušení činnosti obchodníka – distributora Podílové jednotky zpětně odkupovat a vyplácet investory.
Investor může zpětně odkoupit své Podílové jednotky prostřednictvím Kontaktní osoby s tím, že je převede z obchodníka na místo určené Kontaktní osobou (což je zajištěno z principu – viz výše).
Tím jsou zajištěna práva investorů i v případě přerušení činnosti Distributora.
Regulace sběrných účtů a custody v zemi původu ZOKI
Vedle regulace, kterou (jak již bylo uvedeno) vykonává Komise vůči licencovaným obchodníkům, přistupuje navíc v případě Podílových jednotek ZOKI regulace v domovském státě ZOKI. Subjekty, které slouží jako Nominees v případě Podílových jednotek na jméno a subjekty zřizující sběrné účty u transfer agenta musí splňovat jistá kritéria, mimo jiné zabraňující legalizaci výnosů z trestné činnosti.
Právní posouzení
Zcela respektujeme skutečnost, že Komise je primárně vedena snahou po zvýšení úrovně ochrany investorů v České republice. V této souvislosti se však z níže uvedených důvodů domníváme, že využívání „sběrných“ a „nominee“ struktur v rámci custodiánských služeb při evidenci Podílových jednotek nevede ke snížení úrovně této ochrany, naopak umožňuje Komisi pro cenné papíry účinněji chránit investory z České republiky.
Povolovací řízení podle ZISIF
Dle názoru AKAT se povolovací řízení pro ZOKI ze zákona týká nabízení, vydávání, prodávání a zpětného odkupu Podílových jednotek ZOKI, nikoli služby správy a úschovy cenných papírů, kterou považujeme za službu navazující.
Custody – samostatná činnost obchodníka
Správa a úschova cenných papírů dle §8 odst. 3 a) je samostatnou licencovanou činností obchodníka, kterou dozoruje Komise.
Tato činnost je předmětem smluvního ujednání mezi obchodníkem – custodiánem a investorem – klientem.
Podílové jednotky klientů jsou volně převoditelné a jsou vedeny odděleně od majetku obchodníka a nemohou být bez výslovného souhlasu klienta zastavovány.
Obchodník – custodián nemůže ovlivnit vůli investora přesunout Podílové jednotky na jiné místo (např. do custody jiného obchodníka, mezinárodního vypořádávacího centra apod.).
Výhodou pro investora, jehož Podílové jednotky jsou vedeny v custody u licencovaného obchodníka v ČR je dozor Komise v ČR, který umožňuje (v případě problémů na straně obchodníka) zásah Komise (na rozdíl od případu, kdy je toto místo v zahraničí).
V rámci odborné péče by měl dle názoru AKAT informovat obchodník – distributor investora o jednotlivých aspektech evidence a registrace Podílových jednotek v daném případě včetně způsobu a náležitostech nutných pro převod těchto cenných papírů na jiný účet.
„Hromadná úschova“ zaknihovaných Podílových jednotek ZOKI, „nominees“ pro Podílové jednotky ZOKI
V předchozím textu uvedený způsob evidence Podílových jednotek je široce využívaný, regulatorně akceptovaný a regulovaný v zemích EU. Instituce vykonávající tyto služby musí splňovat daná kritéria. Tím více toto platí pro instituce přicházející z ČR, která není signatářem GAFI protokolu.
Snížení nákladů
Jedním motivů pro zavedení tohoto způsobu evidence je vedle snažšího dosahu regulátora v zemi distribuce též podstatné snížení nákladů a administrativních překážek spojených s investováním do Podílových jednotek ZOKI při zachování pravidel zabraňujících legalizaci výnosů z trestné činnosti.
Závěr
Na základě výše uvedených argumentů se domníváme, že využívání tzv. „sběrných“ a „nominee“ struktur při distribuci Podílových jednotek ZOKI, které je v EU běžné, nevede na území České republiky ke snížení úrovně ochrany investorů v České republice, naopak umožní Komisi pro cenné papíry účinněji chránit investory z České republiky.
K zajištění ochrany investorů je dle našeho názoru nutné klást důraz zejména na:
(i) zajištění vysoké úrovně odborné péče ze Distributorů, Custodiánů a Kontaktních bank a dozor nad nimi;
(ii) řádné plnění informační povinnosti vůči investorům ze strany Distributorů/Custodiánů a v neposlední řadě k
(iii) rozvoji legislativy (na úrovni zákonných norem, vyhlášek a metodik) upravujících detailněji problematiku custody, a to nejen v kontextu ZOKI.
AKAT aktivně spolupracuje s Komisí pro cenné papíry i s dalšími účastníky trhu na kvalitním popsání a regulaci služeb custody a nominees, a je připraven zapojit své odborné kapacity i v případě specifické regulace v oblasti kolektivního investování.
Martin Fuchs Jan Barta
předseda představenstva AKAT člen představenstva AKAT