V Praze dne 19. června 2001
Asociace pro kapitálový trh (AKAT) připravila, a poslaneckou iniciativou byla v Parlamentu prosazena, tzv. technická novela zákona o cenných papírech, která odstraňuje některé zásadní nedostatky, které přinesla novela Zákona o cenných papírech (zákon č. 362/2000 Sb.), která byla přijata v roce 2000 a nabyla účinnosti k 1. lednu letošního roku (dále "Novela").
AKAT tak učinila v zájmu přispět k zajištění rovných podmínek pro hospodářskou soutěž, k ochraně klientů obchodníků s cennými papíry (Obchodník), a vylepšení legislativního prostředí. Tato technická novela byla koncipována minimalisticky a zaměřila se výhradně na odstranění těch ustanovení předchozí Novely, která podle názoru AKAT způsobila dále popsaný stav.
Novela z roku 2000 totiž zavedla tzv. "dolicencování" některých služeb, které Obchodníci dosud poskytovali klientům v rámci své obecné licence, to se týká zejména tzv. "asset managementu" – obhospodařování individuálních portfolií cenných papírů klientů. Stanovila přitom tak nerovné podmínky mezi společnostmi, které takovou službu dosud poskytovaly, že tím vznikl stav, který lze charakterizovat jako ohrožení ústavního principu rovnosti podmínek pro podnikání.
Technická novela připravená AKAT proto navrhla následující úpravy:
Možnost podat Komisi pro cenné papíry (KCP) žádost o vydání povolení k činnostem, jež Obchodníci nemohou v důsledku loňské Novely vykonávat bez nového povolení KCP, ještě před dokončením formálních změn, které uvedená Novela po obchodnících vyžaduje (př. změnit podobu akcií Obchodníka, změnit právní formu společnosti, navýšit základní kapitál).
Prodloužení celkové lhůty, během níž musí být uvedené změny dokončeny, na 18 měsíců (současná 12ti měsíční lhůta se jeví, vzhledem k pomalé práci obchodních rejstříků, jako nereálná).
Oprávnění k pokračování ve výkonu „asset managementu“, pokud byl do konce roku 2000 vykonáván na základě předchozího povolení uděleného KCP, až do rozhodnutí KCP o žádosti o udělení zákonem nově zavedeného povolení. (Aby toto ustanovení nemohlo být zneužito, návrh zároveň přikazuje Obchodníkům do 90ti dnů požádat o udělení nové licence).
Zkrácení lhůty stanovené zákonem pro stažení listinných akcií Obchodníka z oběhu (když Novelou stanovená dvouměsíční lhůta je nadbytečná a proces transformace Obchodníka pouze prodlužuje).
Předložení návrhu technické novely bylo pokusem AKAT řešit stíženou situaci, vzniklou tím, že se ani opakovanými jednáními s KCP nepodařilo vyvolat potřebnou reakci státní správy na hrozící problémy.
Je možné připomenout, že na tento problém byla KCP upozorňována například na pracovních setkáních s Obchodníky závěrem roku 2000. Obchodníkům na nich bylo přislíbeno, že asset management bude moci být s dosavadním povolením KCP i po 1.1.2001 vykonáván alespoň u smluv, uzavřených mezi Obchodníkem a klientem do konce r. 2000, byť uzavírání nových smluv po 31.12.2000 již bez nového povolení nebude možné.
Novela z roku 2000 postihla většinu Obchodníků, poskytujících službu "asset management", jenom proto, že neměli (do té doby zákonem nepožadované) dematerializované akcie, nebo formu akciové společnosti se základním kapitálem 27 mil. CZK. Tato situace přirozeně způsobila velké obtíže. Byly zaznamenány případy, kdy auditor poukazuje na nedostatek zákonného oprávnění k výkonu asset managementu, což má pro Obchodníky a jejich klienty závažné dopady.
Postižení Obchodníci nemohou samozřejmě poskytovat ani obvyklá prohlášení o tom, že poskytování jejich služeb je v souladu se zákonem, což může vést k rušení zakázek s obrovskými dopady na tyto subjekty.
Negativní dopady Novely se naplno projevily v okamžiku, kdy v prvním čtvrtletí tohoto roku byla udělena povolení k výkonu činnosti asset managementu těm několika Obchodníkům, kteří měli víceméně náhodně formu akciové společnosti s dostatečnou výší základního kapitálu a akcie v zaknihované podobě, zatímco jiní Obchodníci musí čekat na formální zápis těchto změn do obchodního rejstříku, což je záležitostí měsíců.
V důsledku výše uvedeného nastala situace, před kterou AKAT varoval: v důsledku zřejmé nedomyšlenosti Novely z roku 2000 vznikly nerovné podmínky pro podnikání.
AKAT odmítá argument, že by jí navrhnutou technickou novelou byl "legalizován" asset management i firmám typu Private Investors. Technická novela naopak odmítá klást na stejnou úroveň formální stránku věci, jakou je podoba akcií Obchodníka, a profesionální stránku, kterou je odborná způsobilost, kvalita managementu apod. Pokud by technická novela byla přijata, Obchodník by musel do 90 dnů požádat o udělení licence bez ohledu na to, zda má akcie v zaknihované nebo listinné podobě. KCP by se tak mohla zabývat jeho odbornými kvalitami, a v případě nedostatků v jeho činnosti mu licenci neudělit nebo odebrat.
AKAT celkově považuje za nepřijatelné, že její návrh technické novely byl v legislativním procesu zamítnut, aniž by byla podniknuta jakákoli jiná akce pro nápravu popsaného neudržitelného stavu. Argument, že navržená technická novela obsahuje neobratnou formulaci, rozhodně neobstojí tváří v tvář zřejmé neústavnosti současné situace.
Následující text shrnuje nejproblémovější místa Novely:
Oprávnění k výkonu investičních služeb
Novela zavedla v souladu s direktivami EU pojem "investičních služeb", který obsahově i formálně novým způsobem definuje činnosti, které může vykonávat Obchodník. V souvislosti s tím Novela obsahuje v přechodných ustanoveních tzv. převodní matici mezi starými a novými definicemi činností Obchodníka, jejímž účelem je vymezit činnosti, k jejichž dalšímu výkonu je Obchodník na základě povolení podle ZCP, popřípadě podle jiných předpisů (Devizový zákon) udělených před Novelou, oprávněn.
Tento převod není absolutní, v důsledku čehož musí i ten Obchodník, kterému bylo do 31.12. 2000 uděleno povolení v maximální šíři, požádat o udělení povolení k výkonu některých činností jen proto, že byly Novelou nově definovány. Mezi nejvýznamnější činnosti, o které po Novele musí žádat i osoba, která měla před Novelou povolení ke všem činnostem, patří "obhospodařování individuálních portfolií cenných papírů" podle § 37a ZCP, v praxi označované jako asset (portfolio) management, a dále poskytování devizových operací souvisejících s poskytováním investičních služeb podle § 8 odst. 3 písm g) Novely.
Některé z činností, ke kterým je třeba po Novele zvláštní povolení podle ZCP, bylo před účinností Novely možné vykonávat na základě povolení udělených podle jiných zákonů, popřípadě tyto činnosti byly podřazeny pod jiné, v dřívější právní úpravě obsažené, definice. Jako příklad může sloužit oprávnění k výkonu činností na základě devizových licencí udělovaných do 31.12.2000 Českou národní bankou (např. pro obchodování se zahraničními deriváty), a dále i asset management.
Praktickým důsledkem výše uvedeného stavu je to, že ten Obchodník, který vykonával některé činnosti na základě povolení udělených podle dosavadních předpisů, by měl výkon těchto činností v období od 1.1.2001 do doby udělení povolení od KCP ukončit, a zahájit je až po získání příslušných povolení KCP (nebo-li po "dolicencování"). Tento názor, který byl veřejně deklarován i KCP, však přináší v praxi obrovské problémy, protože z formálně právního hlediska by Obchodníci např. museli přestat plnit své závazky ze smluv uzavřených se svými klienty před přijetím Novely, což by vedlo k ohrožení či přímo poškození zájmů jejich klientů.
Z praktického hlediska přitom takové dočasné přerušení dalšího výkonu těchto činností nemá žádný význam, protože tyto činnosti je nepochybně možné i nadále vykonávat Obchodníky, kteří jsou pod mnohostranným dozorem KCP.
Žádost o povolení
Přes možnost víceré interpretace z Novely vyplývá, že žádost o povolení k výkonu některé z výše uvedených činností může podat pouze akciová společnost, která má pouze zaknihované akcie (§ 45 odst. 3). V některých případech bude muset žadatel splňovat podmínku minimální kapitalizace podle § 46c odst. 1 (27 mil. Kč). Zákonodárce však vůbec nevzal v úvahu, že někteří Obchodníci nemají právní formu akciové společnosti, popřípadě příslušnou výši základního kapitálu a že jejich akcie dosud nemusely být v zaknihované podobě, a že změna právní formy společnosti, podoby akcií, a zvýšení základního kapitálu jsou časově a formálně velice náročné procesy. Je to zejména v důsledku obecně známé neprůchodnosti obchodních rejstříků, ale i formalit, zavedených nebo ztížených poslední novelou obchodního zákoníku. Provedení těchto změn tedy není možné dosáhnout pouze rozhodnutím samých Obchodníků, nýbrž převážně závisí na činnosti státní správy, která však na potřeby praxe nebere žádný ohled.
Bez ohledu na tyto známé skutečnosti zastává KCP stanovisko, že žádost o udělení příslušného, a to Novelou nově vyžádaného, povolení je možné podat až tehdy, kdy Obchodník bude mít zapsány změny právní formy a zvýšení základního kapitálu v obchodním rejstříku, a akcie registrovány ve svém registru ve Středisku cenných papírů; nestačí tedy například, že provede úkony k tomu směřující (pod sankcí jejich dokončení ve stanovené lhůtě), jak by se logicky nabízelo.
Neexistence přechodných ustanovení
Je v naprostém rozporu s řešením přijatým v jiných obdobných situacích, např. v zákoně o bankách, živnostenském zákoně, nebo obchodním zákoníku, že v přechodných ustanoveních Novely není pro uplatnění některých nových nároků Novely stanovena žádná odkladná lhůta. Tuto absenci přechodných ustanovení, která by stanovila období, ve kterém by Obchodníci měli uvést své právní poměry do souladu s Novelou a v průběhu kterého by (a) mohli nadále vykonávat činnosti, ke kterým byli podle dosavadních předpisů oprávněni, popřípadě (b) co nejrychleji požádali o udělení příslušného povolení, je možné považovat za zásadní nedostatek Novely.
Porušení principu rovných podmínek pro podnikání
Z výše uvedeného je zřejmé, že Novela zavedla stav, který porušuje ústavní princip rovných podmínek pro podnikání, protože soutěžitelé, kteří do doby nabytí účinnosti Novely měli rovné podmínky k podnikání, se nezaviněně, pouhým opatřením nebo nedopatřením zákonodárce, dostali do rozdílného postavení. Víceméně náhodně nastala situace, kdy Obchodník, který v době nabytí Novely má zaknihované akcie, může požádat o povolení k příslušné činnosti okamžitě, zatímco ten, jehož právní forma, podoba akcií nebo výše základního kapitálu nesplňují požadavky obsažené v Novele, o toto povolení požádat nemůže, resp. může tak učinit až po právní účinnosti změny právní formy, podoby akcií nebo zvýšení základního kapitálu, což, jak je doloženo výše, může být proces trvající mnoho měsíců.
Pozn. Stanoviska uvedená v tomto dokumentu nemusí nezbytně vyjadřovat názory všech členů a stálých partnerů AKAT.