Úvod
Asociace pro kapitálový trh (dále "Asociace") se na zasedáních svých stálých pracovních skupin opakovaně zabývá otázkou interpretace některých ustanovení zákona č. 362/2000 Sb., kterým se mění zákon č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále "novela"). V tomto materiálu popisujeme dopady novely na podnikání subjektů nově definovaných v §35m zákona č. 248/1992 S., o investičních společnostech a investičních fondech ("ZISIF"), jimiž jsou zahraniční osoby zabývající se kolektivním investováním ("ZOKI").
Asociace je přesvědčena, že právní jistotě všech subjektů, činných na kapitálovém trhu, počínaje investory a konče orgánem dozoru, by prospělo, kdyby Komise pro cenné papíry ("Komise") vydala v souladu se svou praxí jedno nebo více stanovisek, jejichž prostřednictvím by odbornou veřejnost seznámila s tím, jak bude ve své praxi pojímat a interpretovat některá nejasná místa novely.
Za nejnaléhavější považuje Asociace vyjádření k těmto ustanovením zákonů kapitálového trhu, týkajícím se dané problematiky :
1. K výjimce z povinnosti získat povolení KCP k veřejné nabídce podle §78c zákona a. 591/1992 Sb., o cenných papírech (dále "ZCP") ve vztahu k různým formám investičních instrumentů emitovaných ZOKI;
2. K povinnosti ZOKI předložit potvrzení souhlas orgánu dozoru své země sídla podle §35n odst. 3 písm. j ZISIF;
3. K rozsahu dalších dokumentů, vyžadovatelných Komisí podle §35n odst. 3 písm. k ZISIF;
4. K povaze tzv. Kontaktní osoby podle §35o odst. 1 ZISIF;
5. K možné správní odpovědnosti Kontaktní osoby;
6. K vymezení ZOKI, na něž dopadá povinnost upravit své postavení do souladu s novelizovaným ZISIF podle přechodného ustanovení č.IV ZISIF;
7. K situaci investorů po možném neudělení povolení podle §35n ZISIF;
8. K rozsahu informační povinnosti ZOKI podle §35o odst.5 ZISIF;
9. K vymezení přípustného předmětu investic ZOKI podle §35n odst.5 písm.b; a
10. K podmínkám zpětného odkupu podílových listů emitovaných ZOKI podle §35n odst.5 písm.b.
K těmto ustanovením nabízí Asociace tento výklad :
I. K výjimce podle §78d odst. 2 ZCP
(Problém) Podle ustanovení §78c ZCP je k veřejné nabídce cenných papírů, které nejsou přijaty k obchodování na veřejném trhu, nutné schválení prospektu těchto cenných papírů Komisí. Z této povinnosti stanoví ZCP v §78d ost. 2 výjimky, přičemž písmeno b) vylučuje aplikaci uvedeného principu na "podílové listy otevřených podílových fondů".
Z dikce zákona však není zcela jasné, zda je možné pojem "podílové listy otevřených podílových fondů" aplikovat i na zahraniční instrumenty tohoto typu. Pokud by tomu tak bylo (pro tento postup by svědčila logika ustanovení § 78d odst. 2, které zahrnuje jak tuzemské tak i zahraniční cenné papíry), neznamenalo by to úplné vyřešení interpretačních problémů. Důvodem je to, že mnohé instrumenty emitované ZOKI (typicky akcie-podílové listy SICAV) jsou svojí právní povahou akciemi (jakkoliv je režim jejich emise a zpětného prodeje ve všech podstatných ohledech shodný s emisí a zpětným prodejem podílových listů), jejichž distribuci v ČR Komise v minulosti povolovala a novela plně legalizuje; je jim společné to, že svým držitelům dávají právo na okamžitý zpětný odkup za cenu stanovenou jako podíl na ČOJ jejich emitenta - tedy podle stejného principu, na němž jsou postaveny podílové listy otevřených podílových fondů. Při pozitivistickém výkladu novely by to znamenalo, že ZOKI budou povinny, vedle neoddiskutovatelné povinnosti získat povolení podle §35n odst. 1 ZISIF, získat také povolení podle §78c ZCP. Komise by tím byla nucena zahajovat dvojí správní řízení, což by jí značně zatěžovalo (zejména v situaci, kdy novela omezila mnohé lhůty k vyřízení podání účastníků), a ZOKI by se dostaly do situace, kdy by musely plnit povinnosti podle dvou českých zákonů kapitálového trhu, které nejsou navzájem zcela kompatibilní. Je přitom nanejvýše sporné, zda by toto dvojí povolení dále zvýšilo bezpečnost investorů, investujících do instrumentů ZOKI. Z logiky úpravy kolektivního investování je zřejmé, že se ve vztahu k ZCP jedná o speciální úpravu a to ve vztahu jak k tuzemským, tak i zahraničním subjektům kolektivního investování. V této souvislosti je třeba si uvědomit, že pokud by se na Komisí povolenou distribuci zahraničních instrumentů emitovaných ZOKI plně aplikovala veškerá ustanovení ZCP o veřejné nabídce, docházelo by k neopodstatněné diskriminaci ZOKI (viz např. ustanovení § 78g ZCP) a rovněž ke zbytečnému zatěžování Komise.
(Řešení) Asociace, s přihlédnutím k příslušným ustanovením direktivy č. 85/611/EHS, doporučuje vykládat pojem "podílové listy otevřených podílových fondů", použitý v ZCP, extensivně a podřadit pod něj výše uvedené investiční instrumenty emitované ZOKI. Podle našeho názoru toto řešení neohrozí investory, zjednoduší činnost Komise a nezvýhodní ani neztíží postavení ZOKI na českém kapitálovém trhu.
II. K souhlasu zahraničního orgánu dozoru podle §35n odst. 3 písm. j ZISIF
(Problém) Součástí dokumentace přiložené k žádosti ZOKI o udělení povolení Komise podle §35n odst. 3 písm. j ZISIF je také potvrzení příslušného orgánu státu sídla ZOKI, v němž má tento orgán vyjádřit souhlas s podnikáním ZOKI v České republice a prohlášení, že nad tímto podnikáním bude vykonávat dozor.
Je velmi nepravděpodobné, že by ZOKI byly schopny obstarat si souhlas orgánu dozoru země svého sídla v takovém znění, aby přesně vyhovělo dikci předmětného ustanovení ZISIF. A to tím spíše, že takovéto rozšíření místní působnosti zahraničního orgánu dozoru na území ČR by bylo v rozporu s ústavním principem svrchovanosti orgánů České republiky. Přitom ratiem legis tohoto ustanovení je zřejmě zajistit, aby podnikáním v ČR daná ZOKI neporušovala zákony své jurisdikce a aby dozoru daného orgánu dozoru podléhaly ty činnosti, které ZOKI vykonává ve své jurisdikci ve vztahu k prostředkům, získaným distribucí svých investičních instrumentů v ČR (t.j. jejich ukládání, jakož i zcizování majetkových hodnot, které byly nabyty tímto ukládáním, za jiné majetkové hodnoty - §2 odst. 2 ZISIF; prakticky se jedná o jejich obhospodařování, a management ZOKI).
(Řešení) Asociace se domnívá, že pokud ve vyjádření zahraničního orgánu dozoru, které ZOKI Komisi předloží, bude uvedena formulace, že dané potvrzení se vydává pro Komisi pro cenné papíry (nebo obdobná formulace), bude tím implicitně, a pro účel zákona dostatečně, vyjádřen i (i) souhlas s jejím podnikáním v ČR a (ii) prohlášení o tom, že i tato činnost podléhá dozoru daného zahraničního orgánu.
III. K dalším dokumentům vyžadovaným KCP podle §35n odst. 3 písm. k ZISIF
(Problém) Podle ustanovení §35n odst. 3 písm. k má Komise právo požadovat od ZOKI předložení dalších informací a dokumentů. Asociace obecně kvituje s uspokojením, že zákon se zde nesnaží plošně rozšířit rozsah dokumentů, jež mohou být požadovány, ale že tuto pravomoc svěřil kompetentnímu orgánu, který tak může pružně reagovat na získané poznatky. Na druhou stranu je Asociaci známo, že řada ZOKI má připraveny žádosti o povolení podle §35n, a dnešní neznalost případných dalších dokumentů, budou-li Komisí vyžádány, může dále zpozdit jejich přípravu.
(Řešení) Asociace má zato, že v současné době Komise nemá v úmyslu plošně rozšířit rozsah dokumentů, jejichž předložení bude požadovat pro případné udělení povolení podle §35n ZISIF, a že bude-li tohoto oprávnění plošně využívat v budoucnu, učiní tak s dostatečným předstihem.
IV. Ke Kontaktní osobě podle §35o odst. 1 ZISIF
(Problém) Rozsah povinností, které má vůči investorům na straně jedné a státním orgánům na straně druhé, plnit banka nebo pobočka zahraniční banky, která má bankovní licenci k výkonu činnosti depozitáře (dále "Kontaktní osoba"), je velmi široký. Počet v úvahu přicházejících subjektů je na českém trhu nízký – většina poboček zahraničních bank totiž nemá licence ke všem uvedeným činnostem (například licenci obchodníka s cennými papíry, potřebnou pro odkup instrumentů).
Bylo by proto velkým problémem, kdyby uvedené ustanovení ZISIF mělo být interpretováno tak, že Kontaktní osoba musí přímo vykonávat všechny činnosti, uvedené v 1. odstavci §35o. Přitom ZOKI mají z minulosti uzavřeny smlouvy pro některé v daném ustanovení uvedené činnosti, zejména odkup cenných papírů, který bez jakýchkoliv problémů pro investory realizují obchodníci s cennými papíry. (Konstatujeme přitom, že sama licence depozitáře je z pohledu investičních instrumentů ZOKI pro výkon funkce Kontaktní osoby zcela bezpředmětná, protože tyto instrumenty v ČR z podstaty vůbec deponovány nejsou a nebudou.)
(Řešení) Ratio legis příslušných ustanovení §35o je možné spatřovat v tom, že jak investoři, tak státní orgány budou v každé chvíli mít k dispozici určitou osobu, která ZOKI zastupuje, a s níž je možné za ZOKI jednat. Dané ustanovení však nevylučuje, aby
a) zůstaly v platnosti smlouvy pro distribuci a odkup daných instrumentů, které ZOKI v minulosti uzavřely s licencovanými obchodníky s cennými papíry,
b) takové smlouvy ZOKI uzavíraly i v budoucnu, a
c) aby Kontaktní osoba mohla své závazky plnit prostřednictvím třetích osob.
Podle našeho názoru bude takový výklad předmětného ustanovení kompatibilní se současným stavem, přičemž jiný výklad by mohl vyvolávat neřešitelné problémy s ohledem na různé druhy (přímé vlastnictví a nominee účty) vedení evidence majitelů předmětných instrumentů. K tomu přikládáme popis současné praxe (příloha č.1)
V. K možné správní odpovědnosti Kontaktní osoby za ZOKI
(Problém) Vynořuje se otázka, který subjekt – ZOKI nebo Kontaktní osoba – je nositelem deliktní odpovědností vůči Komisi, vyplývajících z porušení zákona nebo povolení podle §35n ZISIF v souvislosti s distribucí instrumentů ZOKI v České republice.
(Řešení) Asociace je přesvědčena, že jak tam, kde Kontaktní osoba bude ZOKI zastupovat vůči orgánům veřejné správy (§35o odst.1 věta druhá), tak v ostatních věcech, v níž vykonává činnosti uvedené v celém zbývajícím textu §35o, vzniká v případě porušení právních předpisů nebo podmínek povolení vydaného Komisí podle §35n primárně správní odpovědnost samotné ZOKI, a ne Kontaktní osobě jako jejímu mandatáři. Tím samozřejmě nebude jak vznik případné souběžné správní odpovědnosti Kontaktní osoby za jí zaviněné porušení povinností například při výplatě držitelů předmětných instrumentů, vyplývající ze zákona nebo licence, a tím spíše ani soukromoprávní postih Kontaktní osoby ze strany ZOKI.
VI. K přechodnému období podle přechodného ustanovení IV.
(Problém) Podle přechodného ustanovení, uvedeného v čl.IV ZISIF, jsou ZOKI povinny uvést své postavení do souladu s novelizovaným ZISIF. Toto ustanovení nabízí extenzivní interpretaci, podle níž by jakákoliv ZOKI, i když na kapitálovém trhu ČR její instrumenty dosud distribuovány nejsou, mohla po jeden rok podnikat bez povolení.
(Řešení) Asociace je přesvědčena, že uvedené přechodné ustanovení je třeba interpretovat restriktivně, totiž tak, že se vztahuje pouze na ty ZOKI, jejichž instrumenty jsou v ČR distribuovány na základě dvou právních titulů. Historicky starší, cca od roku 1993, je distribuce instrumentů na základě jejich jiné než veřejné nabídky podle interpretace §77 odst. 4 současného ZCP. Od roku 1999 byly dále tyto instrumenty distribuovány na základě získaného povolení k veřejnému obchodování, které některým ZOKI udělovala Komise. Hodnota instrumentů, které byly na základě těchto dvou cest distribuovány, se odhaduje na desítky miliard Kč. Distribuce oběma formami přitom probíhala pod dozorem KCP; v prvém případě byla objektem tohoto dozoru činnost distributorů – bank a obchodníků s cennými papíry, v druhém případě instrumenty samotné, jež se musely podrobit režimu podle části čtvrté ZCP. Asociace je přesvědčena, že tento stav, který přispěl k tomu, že podle informace Asociace držitelům těchto instrumentů nikdy nevznikly žádné problémy vůči ZOKI, zejména ne problémy připomínající dopady činnosti fondu Futurum, mnohých privatizačních fondů, odůvodňuje, proč má být období adaptace vztaženo právě na uvedené ZOKI.
Pokud by měl být přijat extenzivnější výklad uvedeného přechodného ustanovení, Asociace se obává, že by tím byl nabídnut prostor pro subjekty, které by nebyly podrobeny žádnému dozorovému režimu, což je v rozporu s trendem předmětné legislativy.
VII. K situaci investorů ZOKI po možném neudělení povolení podle ZISIF
(Problém) Postupně, nejpozději k 1.1. 2002, může dojít k tomu, že na území ČR nebudou moci být zpětně odkupovány instrumenty těch ZOKI, jež neuspějí v řízení podle §35n. To vyplývá z nové definice podnikání ZOKI podle §35m odst. 2, podle níž je zpětný odkup instrumentů ZOKI (byť prováděný třetí osobou) podnikáním samotné ZOKI. Taková situace by poškodila ty investory, kteří jejich instrumenty v dobré víře nabyli.
(Řešení) Asociace se domnívá, že zpětný odkup instrumentu ZOKI, jež v dobré víře podnikala na českém trhu před nabytím účinnosti novely, a po tomto nabytí účinnosti nezíská povolení podle §35n ZISIF, bude-li prováděn prostřednictvím řádně licencovaného subjektu, nebude porušením zákona ze strany ZOKI, neboť se v tomto případě nebude jednat o podnikání (ve smyslu pojmové definice podle obchodního zákoníku), nýbrž pouze dokončení plnění dříve uzavřeného platného závazku.
VIII. K rozsahu informační povinnosti ZOKI podle §35o odst. 5 ZISIF
(Problém) Podle §35o odst. 5 věta druhá ZISIF je ZOKI povinna dodržovat povinnosti podle určitých vyjmenovaných ustanovení ZISIF, kromě jiného i §§25 a 26 (tato ustanovení stanoví v jakých lhůtách je investiční společnost povinna uveřejňovat údaje o svém hospodaření a o hodnotě fondu). Mechanismy, podle kterých tyto hodnoty ZOKI zjišťuje a uveřejňuje, jsou však primárně nastaveny podle předpisů země jejího sídla, přičemž tyto předpisy mohou v některých případech stanovovat lhůty od ZISIF odlišné. ZOKI by tak kvůli požadavku ZISIF byly nuceny měnit svou metodiku, i když instrumenty, distribuované v ČR, představuji řádově setiny procent až procenta jejich celkového objemu.
(Řešení) Předmětná druhá věta §35o odst. 5 fakticky rozvádí předchozí větu daného odstavce, v níž je uvedeno, že ZOKI jsou povinny dodržovat povinnosti stanovené právním řádem ČR, nevyplývá-li z povahy věci něco jiného. Asociace se domnívá, že v daném konkrétním případě z povahy věci vyplývá, že ZOKI musí informovat investory v souladu se svými závazky podle zákonodárství své jurisdikce a statutu daného instrumentu. Tím, že investoři do daného instrumentu investují, akceptují, že informace o hodnotě instrumentu a hospodaření ZOKI se jim budou dostávat ve lhůtách, uvedených v daném statutu, byť by tyto lhůty byly odlišné od lhůt podle §§25 a 26 ZISIF. Jelikož lhůty, uvedené v §§ 25 a 26 ZISIF, slouží primárně k ochraně investorů, a investoři do ZOKI podle výše uvedené logiky svou investicí akceptují lhůty odlišné, nebude porušením účel zákona, jestliže také Komise bude považovat uveřejňování uvedených údajů danou ZOKI v termínech nikoliv podle §§25 a 26, nýbrž podle termínů, stanovených legislativou země sídla ZOKI a statutem jejího fondu, za vyhovující.
IX. K vymezení přípustného předmětu investic ZOKI
(Problém) Podle §35n odst. 5 písm. b) ZISIF může být povolení Komise pro cenné papíry zahraniční osobě zabývající se kolektivním investováním uděleno pouze tehdy, pokud předmětem její podnikatelské činnosti je investování prostředků shromážděných vydáváním cenných papírů převážně do cenných papírů obchodovaných na veřejných trzích zemí OECD.
Výše uvedený způsob umístění shromážděných peněžních prostředků je podstatně užší než ten, který se podává z obecného vymezení předmětu kolektivního investování (§2 odst. 1 ZISIF) a z přípustných způsobů umístění prostředků tuzemských útvarů kolektivního investování (§17 odst. 1 ZISIF).
Pokud by cenné papíry obchodované na veřejných trzích zemí OECD představovaly jediný přípustný způsob umístění shromážděných prostředků, resp. jejich převážné části, byl by tím v podstatné míře omezen prostor pro investiční možnosti ZOKI. Odchylná úprava pro tuzemské a zahraniční subjekty podnikající v tomtéž oboru je sice obecně na základě zákona přípustná (§21 odst. 2 obchodního zákoníku), v situaci, kdy není opřena o žádná „objektivní a racionální“ kriteria je však s přihlédnutím k principu rovnosti její ústavnost sporná (srov. nález býv. Ústavního soudu ČSFR ve věci sp. zn. Pl. ÚS 22/92).
(Řešení) Adekvátní je proto podle názoru Asociace interpretace citovaného ustanovení v tom směru, že uvedené omezení co do rozsahu investic dopadá na prostředky umísťované do zahraničních cenných papírů obchodovaných na veřejných trzích. Jinak řečeno, pouze pokud jde o cenné papíry emitované cizozemci [§17 odst. 1 písm. g) ZISIF ve spojení s §1 písm. g) devizového zákona], které jsou předmětem obchodu na veřejných trzích, platí, že investice uskutečňované ZOKI by měly směřovat převážně do těch, které jsou obchodovány na veřejných trzích zemí OECD. Vedle toho mohou ZOKI umisťovat shromážděné prostředky všemi způsoby, které jsou obecně přípustné podle §17 odst. 1 ZISIF.
X. K podmínkám zpětného odkupu podílových listů emitovaných ZOKI
(Problém) Podle §38n odst. 5 písm. b) ZISIF je pro udělení povolení ZOKI vyžadováno, aby tato osoba prováděla zpětný odkup emitovaných cenných papírů za podmínek ne horších než jaké stanoví §11 odst. 1 a §13 odst. 1 ZISIF. Tato ustanovení odkazují na způsob výpočtu aktuální hodnoty podílových listů a stanoví, ke kterému okamžiku se tato hodnota zjišťuje. Uvedené postupy ovšem nemusejí odpovídat těm postupům, které jsou závazně stanoveny pro ZOKI příslušnými zahraničními předpisy.
Ustanovení §38n odst. 5 písm. b) ZISIF míří podle názoru Asociace na zamezení takových praktik při zpětném odkupu emitovaných cenných papírů, které by zakotvovaly kvalitativně a ve všech případech méně příznivý režim pro podílníky než jaký předpokládá ZISIF. Udělení povolení proto nebude bránit takový postup stanovení aktuální hodnoty podílového listu, který bude stanovovat aktuální hodnotu k jinému datu (např. namísto ke dni uplatnění práva na odprodání podílového listu ke dni následujícímu po tomto dni) než jak předpokládá ZISIF.
(Řešení) Pro posuzování přípustnosti metodiky určení aktuální hodnoty emitovaných cenných papírů je podle názoru Asociace rozhodující, zda je daný postup věcně opodstatněn, zda je prostý arbitrárnosti a poskytuje potřebnou míru jistoty investorům. Jsou-li tyto předpoklady splněny, nelze dané podmínky pro zpětný odkup posuzovat paušálně jako horší než předepisuje ZISIF. To platí přesto, že zjištěné hodnoty se mohou v konkrétním případě rozcházet.